Nogmaals de aanspraken uit loondienstperiode van dga. Naar aanleiding van onze opmerking in infomagazine 2007.11 is ons weer gebleken, dat over dit onderwerp verschillend gedacht wordt. Ter verduidelijking merken wij op, dat het niet de aanspraken betreft, die bij de uitvoerder betreffende de loondienstperiode zijn achtergebleven. Het betreft uitsluitend de aanspraken, die middels waardeoverdracht onderdeel uitmaken van de dga regeling. Op grond van artikel 13 lid 1 Besluit reken- en procedureregels waardeoverdracht worden aanspraken uit waardeoverdracht behandeld alsof zij in de (dga) regeling zelf zijn opgebouwd. Het aldus in een B- of C-polis ondergebrachte pensioen van de dga kan als gevolg van artikel 8 IPW (Zie ook Belastingdienst Vraag & Antwoord 07-003 d.d. 190407) nu toch buiten de bescherming van de PW terechtkomen.

Verzekeren van het risico van vooroverlijden , is volgens een artikel in het blad 'Fiscaal Bericht', editie najaar 2007, een blad dat tot stand komt in samenwerking met de Nederlandse Federatie van Belastingadviseurs, een must. Hiermee wordt gedoeld op het feit, dat als gevolg van het onverhoopt veel te vroeg overlijden van een directeur grootaandeelhouder (dga) er onvoldoende kapitaal in zijn BV blijkt te zijn opgebouwd om het volgens de pensioenovereenkomst toegezegde nabestaandenpensioen uit te keren. Het niet verzekerd zijn van dit risico kan in zo'n geval grote fiscale gevolgen hebben. Het komt ons voor, dat dit probleem zich niet alleen voor kan doen bij vooroverlijden. Het feit, dat als gevolg van wettelijke voorschriften de pensioenreserve veel te laag kan blijken te zijn roept soortgelijke problemen op.

De hoofdlijnen van de Algemene pensioeninstelling (API) zijn in een notitie d.d. 21-12-2007 van de Ministeries van Financiën en Sociale Zaken & Werkgelegenheid geschetst (zie ook ons infomagazine 2007.05 en 2007.09). Algemene pensioeninstellingen hebben meer mogelijkheden om grensoverschrijdend te kunnen werken. Met de introductie van de API komt er naast de pensioenfondsen, verzekeraars en buitenlandse pensioeninstellingen een nieuwe pensioenuitvoerder op de markt. De belangrijkste verschillen met pensioenfondsen zijn: geen domeinafbakening, geen verbod op ringfencing (het afzonderen van vermogens van een bepaalde regeling), een ruimere productafbakening en geen paritair bestuur. Zowel pensioenfondsen als verzekeraars, maar ook anderen, kunnen een API oprichten. De Nederlandse Bank houdt toezicht op de financiële situatie en de Autoriteit Financiële Markten op het gedrag van de API's.

De AOW franchise 2008 , het (fiscaal minimale) bedrag waarmee het inkomen wordt verminderd om de pensioengrondslag te bepalen, wordt berekend op basis van de AOW-uitkeringen, die op 14 december bekend zijn gemaakt. In 2008 gaat de franchise op basis van de enkele gehuwden-AOW € 12.209 (was € 11.872) bedragen, op basis van de ongehuwde-AOW € 17.804 (was € 17.324) en op basis van de dubbele gehuwden-AOW € 24.418 (was € 23.745). De franchise bij een lagere opbouw dan het fiscale maximum (art. 10aa UBLB) kan uit genoemde franchise worden afgeleid.

Een voorspoedig 2008 , en vooral een goede gezondheid wensen wij aan het einde van het jaar 2007 al onze relaties en lezers van dit infomagazine.

Staffelbesluit van 28 april 2003 is aangepast in verband met de invoering van de wet VPL. Bij besluit van 23 oktober 2007, CPP2007/552M, zijn de beschikbarepremiestaffels aangepast met het oog op de invoering van de Wet VPL (Vut, Prepensioen en Levensloop). Het besluit van 2003 blijft van toepassing op werknemers voor wie het overgangsrecht van artikel 38d 2 e lid, artikel 38e 2 e lid en 38f 2 e lid van de Wet LB van toepassing is, i.c. voor werknemers, geboren vóór 1 januari 1950. Het nieuwe besluit kent nog maar 3 tabellen met elk vier staffels. Nieuw zijn de tabellen voor toepassing van artikel 10aa 3 e lid UBLB (lager opbouwpercentage en lagere AOW-franchise). De tabellen betreffende pensioendata v òò r 65 jaar, prepensioen en vroegpensioen, zijn vervallen. Daar de nieuwe tabellen een hogere staffel kennen dan hun oude equivalent zou een gelijke behandelingsprobleem om de hoek kunnen komen kijken, indien jongere werknemers wel en oudere werknemers geen verhoging van de staffel krijgen.

Kapitaalverzekering met pensioenclausule, conform artikel 10 van de nieuwe Pensioenwet voortaan 'kapitaalovereenkomst' geheten, is een soort pensioenregeling, die de fiscale wetgeving niet kent. Met het besluit van 23 oktober 2007, CPP2007/552M wordt het besluit van 19 december 2003, nr. CPP2003/1648M, aangepast aan de invoering van de Wet VPL. In bijlage II van dit besluit zijn de voorwaarden voor de kapitaalverzekering opgenomen. Vergeleken met het besluit van 2003 is in het besluit van 2007 de passage betreffende het storten van een koopsom teneinde civielrechtelijk niet toegestane achterstand af te financieren vervallen (zie ook Pensioen Magazine 2007 nr. 12 'Nieuw besluit over beschikbarepremieregelingen').

Pensioenregelingen met uitkeringen in beleggingseenheden, zoals tijdelijk toegestaan in het besluit van 1 maart 2004 (CPP2003/2813M), zijn met ingang van 1 januari 2008 niet meer toegestaan. Dit geldt voor aanspraken, opgebouwd na 1 januari 2008. Ook dit is geregeld in Besluit CPP2007/552M van 23 oktober 2007.

DGA kan pensioenaanspraken uit loondienstperiode overhevelen naar eigen beheer , zo blijkt uit de tekst van artikel 8 lid 3 van de Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet (IPW). In de praktijk blijkt, dat dit artikel vatbaar is voor discussie. 'Dat kan niet de bedoeling zijn' is één visie, en aldus handelen verzekeraars in de praktijk. 'Het staat er toch duidelijk' is de andere visie. Het lijkt in ieder geval verstandig, indien een DGA niet opteert voor de Pensioenwet (PW), dat hij niets tekent maar eerst advies inwint. Op basis van V&A 07-003 (zie ons infomagazine 2007.08) betekent niets doen dat men niet onder de PW valt.

De keuze van de DGA wel of geen bescherming van de pensioenwet (PW) , zal normaal gesproken 'geen bescherming' zijn tenzij hij daar bijzondere redenen voor heeft. Het strakke keurslijf van de PW wil hij best missen. Dat zal anders liggen indien de dga b.v. weer in loondienst wil gaan en zijn pensioen zal willen overdragen naar zijn (nieuwe) werknemersregeling i.v.m. de backservice. Ook kan het zijn dat een dga, geen meerderheidsbelang heeft en dus geen (volledige) zeggenschap, in welke situatie de bescherming van de pensioenwet erg zinvol kan zijn. Denk maar aan affinanciering door werkgever na ontslag.

Ook verzekeraars (en werkgevers) moeten zorgen voor een goede 'pension fund governance' (verantwoording aan belanghebbenden en intern toezicht). Tenzij de Pensioenwet (PW) het anders regelt zijn de principes uit het STAR rapport 'Principes voor een goed pensioenfondsbestuur' van 16-12-2005 uitgangspunt. Het betreft uitgangspunten omtrent b.v. informatie over winstdeling (principe D2 en D3), communicatiebeleid (principe D5) en klachtenregeling (principe D16 t/m D19). Artikel 11 van het Besluit uitvoering Pensioenwet en Wet verplichte beroepspensioenregeling, ter uitvoering van artikel 33 PW (verplichting van een goede verantwoording en intern toezicht), verankert de STAR principes in de wet. Of deze principes ook van toepassing zijn op dga-regelingen, die immers niet onder de PW vallen, zal een kwestie zijn van in hoeverre deze principes een referentiekader zullen vormen voor de zorgplicht van verzekeraars.

Technische aanpassing van de Pensioenwet (PW) is op 3 oktober 2007 ingediend bij de Tweede Kamer (TK 31226). Tegelijk wordt de maximale wacht- of drempeltijd voor ouderdomspensioen van 2 maanden voor de uitzendbranche, aansluitend op art. 7.691 BW, gewijzigd in '26 weken als werknemer arbeid verrichten' (art. 14 lid 2 PW). Dit wordt gedaan om het aantal kleine pensioenaanspraken, die door de pensioenuitvoerder op grond van artikel 66 PW weer mogen worden afgekocht, te beperken. Met name in de uitzendbranche werken verreweg de meeste uitzendkrachten korter dan 6 maanden.Voor nabestaandenpensioen en arbeidsongeschiktheidspensioen is, net als voorheen, geen wachttijd of drempelperiode toegestaan.

'Leeftijdsterugstelling' is bepalend voor de aanvraag van een AOW-uitkering, aldus oordeelde de rechtbank Amsterdam op 11 november 2005 (zaaknr. 04/2703), welke uitspraak op 4 oktober j.l. werd bevestigd door de Centrale Raad van Beroep (LJN BB6225). Op grond van vaste jurisprudentie is de opgegeven leeftijd bij binnenkomst in Nederland bepalend. Enkel op grond van vóór die datum afgegeven officiële stukken zal de Svb een ander geboortejaar bepalend achten. De Marokkaan, die als geboortejaar opgegeven had bij binnenkomst in Nederland 1942 en dit op van zijn werkgever afkomstige stukken met zijn ondertekening had bevestigd, maar nu met (later gedateerde) officiële stukken kon aantonen, dat hij in 1939 was geboren, zal nog vaak denken aan de wijze woorden van Johan Cruyff: "Ieder foordeel hep sijn nadeel".

Recht op nabestaandenpensioen uitsluitend voor gehuwde werknemers kan in strijd zijn met EG-richtlijn 2000/78 (o.a. discriminatieverbod op basis van seksuele geaardheid in arbeid en beroep). Op 6 september 2007 concludeerde de Advocaat Generaal bij het Europese Hof van Justitie, dat indien er sprake is van een andere, officieel tot stand gekomen, verbintenis dan het huwelijk met op wezenlijke punten dezelfde rechtsgevolgen als het huwelijk, het niet toekennen van een nabestaandenpensioen een niet gerechtvaardigd indirect onderscheid betreft (Zaak C-267/06). Het betrof de aanvraag van de homoseksuele partner van een overleden werknemer, die aangesloten was bij de Duitse "Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen" (VddB), voor een nabestaandenpensioen. De aanvraag werd door VddB afgewezen, omdat op grond van het reglement nabestaandenpensioen uitsluitend bestemd was voor partners van gehuwde werknemers. Het Hof van Justitie moet nog uitspraak doen.

Huidige mogelijkheden pensioenopbouw zelfstandigen voldoende , zo luidde de kop van Persbericht 07/015 van 7 september 2007. In de brief van Minister Donner van Sociale Zaken, mede namens Staatssecretaris de Jager van Financiën, die ten grondslag ligt aan dit persbericht, wordt deze conclusie getrokken omdat bestaande mogelijkheden niet benut worden. Verruiming van de fiscale kaders is dientengevolge, aldus de redenering, geen impuls voor extra pensioenopbouw. De door de Tweede Kamer tijdens de behandeling van de Pensioenwet bepleitte verruiming van de fiscale kaders voor opbouw van pensioen door zelfstandigen binnen de tweede pijler (motie de Vries en Vendrik TK 30413 nr. 78) komt er dus niet. Het gevolg hiervan is, dat een pensioenregeling vanaf de beëindiging van de dienstbetrekking door een IB-ondernemer nog 10 jaar vrijwillig mag worden voortgezet (artikel 54 lid 2 PW), doch dat deze regeling slechts 3 jaar fiscaal gefaciliteerd wordt (artikel 10a lid 1 sub c UBLB).

Aftopping van pensioenopbouw wordt per 1 januari 2009 ingevoerd indien de voorstellen van het Belastingplan 2008 (TK 31205) op dit punt worden gerealiseerd. Het voorstel is om in de Wet Loonbelasting een nieuw artikel 18ga op te nemen, waarin het, jaarlijks te indexeren, pensioengevend loon wordt gesteld op ten hoogste € 185.000. Volgens de Memorie van toelichting (TK 31205 nr. 3 pag. 30 en 31) betekent dit, dat de omkeerregel niet langer van toepassing is op pensioenregelingen met een pensioengevend loon van meer dan € 185.000. Wil men toch fiscale faciliëring hebben, dan dient men een verzoek bij de inspecteur in te dienen de regeling te splitsen. Eén van de redenen om de ingangsdatum van deze maatregel te stellen op 1 januari 2009 is dat men voldoende tijd heeft om, uiterlijk 1 januari 2009, een verzoek tot splitsing in te dienen.

Vóór eind 2007 komt de regering met een voorstel voor een Algemene Pensioeninstelling (API) , waarmee de consultatie van de spelers in het veld ter hand kan worden genomen (zie ons infomagazine 2007.05). In een brief van 24 september j.l. (AV/PB/2007/30629) schrijft Minister Donner dit aan de Voorzitter van de Tweede Kamer. In deze brief bevestigt de minister nogmaals, dat de API een nieuwe pensioenuitvoerder wordt, die naast pensioenfondsen en verzekeraars geplaatst wordt.

Ongunstige fiscale behandeling van o.a. pensioenbijdragen aan in het buitenland gevestigde uitvoerders is in strijd met de Europese regelgeving. Aldus oordeelde (wederom) het Europese Hof van Justitie in haar arrest van 5 juli 2007 (zaak C-522/04) in een zaak, die door de Europese Commissie was aangespannen tegen België. Zie ook ons infomagazine 2007.02 inzake zaak C-150/04 tegen Denemarken.

Het Pensioenregister moet per 01-01-2011 een feit zijn en moet worden ingericht door de pensioenuitvoerders. Als gevolg van het amendement Verbeet c.s. is dit in artikel 51 in de Pensioenwet opgenomen. Het is de bedoeling de mogelijkheid te scheppen om via één ingang een overzicht te krijgen van alle pensioenaanspraken, ongeacht bij welke pensioenuitvoerder deze zijn opgebouwd.

Eenmalige uitkering op grond van Belgische pensioenkapitalisatie , voortgekomen uit een door de Belgische werkgever van een grensarbeider gesloten groepsverzekering, is in Nederland belast. Op 28 juni j.l. bevestigde het Gerechtshof 's-Hertogenbosch (LJN: BB2231) in hoger beroep de uitspraak van de Rechtbank Breda van 7 april 2006 (LJN: AW 3843). De stelling van belanghebbende, dat er sprake was van een onbelaste kapitaalverzekering werd verworpen.

Aanpassen pensioenregeling DGA vóór 1 januari 2008 van op 31-12-2006 bestaande regelingen in verband met de Pensioenwet (PW) is niet nodig indien er voor gekozen wordt de regeling met ingang van die datum niet onder de PW te laten vallen. Wordt er echter voor gekozen om de regeling wel onder de PW te laten vallen, dan dient de regeling wel aangepast te worden (zie: Vraag & Antwoord 07-003 d.d. 190407). Er dient dus wel een keuze gemaakt te worden.

Voor premieovereenkomsten is er geen tijdsevenredige opbouw meer vereist (!?). Uit artikel 17 PW blijkt dat, in tegenstelling tot artikel 7a PSW, evenredige verwerving van aanspraken niet van toepassing is op premieovereenkomsten (beschikbare premieregelingen). In hoeverre er tijdsonevenredige kostenverdeling plaats zal hebben is een kwestie van onderling overleg tussen de sociale partners, aldus minister Donner (vragenuur 29 mei 2007: handelingen II 2006-2007, nr. 73 p. 3879-3881). De wet verzet zich dus niet tegen het in rekening brengen van de kosten in de eerste jaren bij een premieovereenkomst. Wel moet er sprake zijn van volstrekte transparantie wat betreft kosten en premie op grond van art. 21 PW jo. art. 2 lid 2 onder a Besluit uitvoering Pensioenwet en Wet verplichte beroepspensioenregeling (Stb. 2006, 709). Dit artikel treedt echter pas in werking per 01-01-2008 wat betreft pensioenfondsen en 01-01-2009 wat betreft verzekeraars (art. 1 lid 4 Inwerkingtredingbesluit PW en IPW). In P&P 2007 nr. 7/8 wijzen mr. Sijbren Kuiper en mr. drs. Mark Heemskerk er op, dat tijdsonevenredige kostenverdeling in strijd kan zijn met gelijkebehandelingsvoorschriften. Een objectieve rechtvaardiging vanwege het feit, dat de kosten voor nieuwe deelnemers hoger zijn (eerste aanmelding, gegevensverwerking, (afsluit)provisie, enzovoort) lijkt hen niet haalbaar. Zij wijzen er op, dat financiële argumenten in de jurisprudentie slechts zelden worden geaccepteerd. (Zie ook ons infomagazine 2007.06).

WAO-hiaatpremies over 2004 en 2005 moeten gerestitueerd worden door het bedrijfspensioenfonds voor de Landbouw (inmiddels ondergebracht bij Colland), omdat er, achteraf bezien, over 2004 en 2005 geen risico is gelopen.. Aldus oordeelde de kantonrechter te Delft op 19 april j.l. in een zaak, die door drie werkgevers was aangespannen tegen het bedrijfstakpensioenfonds (LJN: BA8257). Het verweer, gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid, dat vanwege de hoge kosten van restitutie in overleg met FNV en CNV besloten was de premies over de jaren 2004 en 2005 een andere bestemming te geven, bleek onvoldoende te zijn. Wel mocht een aftrek van een billijke vergoeding worden toegepast.

Modelpensioenovereenkomst voor directeur grootaandeelhouder, door Adviesbureau Lahaye Heerlen BV opgesteld, is door de Kennisgroep Pensioenen Loonbelasting van de Belastingdienst beoordeeld en op 4 juni 2007 goedgekeurd met als kenmerk "PIA, eindloon, nummer 07-008, d.d. 4 juni 2007". Het betreft een eindloonregeling voor een directeur grootaandeelhouder, waarbij op onderdelen meerdere opties mogelijk zijn, zoals wel of geen arbeidsongeschiktheidspensioen, wel of geen overlijdensuitkering, pensioenleeftijd van 60 jaar tot 65 jaar, etc.. Uitgangspunt was, om, rekening houdend met de nieuwe Pensioenwet, een goedgekeurde overeenkomst te kunnen aanbieden waarbij keuzemogelijkheden bestaan. Inmiddels is ook een pensioenovereenkomst voor een middelloonregeling ter beoordeling voorgelegd.

Bij echtscheiding vergeten verdeling van pensioenrechten moeten alsnog verdeeld worden. De vergeten pensioenrechten zijn geen vordering, die aan verjaring onderhevig is. Dat was de uitspraak van de Rechtbank Maastricht op 4 juli j.l. (LJN: BA 9004). Relevant is wel, dat het hier om een verdeling van pensioen op grond van het Boon / Van Loon arrest gaat i.c. een echtscheiding na 27 november 1981 en vóór 1 mei 1995.

Ongehuwde AOW'ers, die gescheiden zijn vóór 27-11-81, krijgen een eenmalige uitkering van € 4.500, op grond van de 'Tijdelijke regeling eenmalige tegemoetkoming pensioenverevening' indien zij voldoen aan de in artikel 2 van de regeling genoemde voorwaarden. Deze voorwaarden zijn a) op 1 juli 2007 recht op ongehuwde aow b) op 1 juli 2007 ingezetene c) in 2005 een verzamelinkomen van 110% van de ongehuwde aow (€ 12.822) d) minimaal 6 jaar gehuwd geweest en e) gescheiden vóór 27 november 1981. Tussen 1 juli 2007 en 1 oktober 2007 zal de Sociale Verzekeringsbank rechthebbenden (ca. 13.000) automatisch een aanvraagformulier toesturen. Met deze regeling komt de regering, op verzoek van de Tweede Kamer (motie Mosterd en Verbeet d.d. 21-9-2006) die mensen (vooral vrouwen) tegemoet, die gescheiden zijn zonder enig recht op tijdens de huwelijkse periode opgebouwde pensioenaanspraken van de ex-partner.

Hoge Raad van oordeel, dat werkzaamheden op basis van managementovereenkomst een verplichte deelneming in BPF niet verhinderen, indien uit het samenstel van feiten en omstandigheden, o.a. een gezagsverhouding, blijkt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW (C05/331HR d.d. 13-07-2007). Voor de vraag of er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, en in dit geval dus geen verplichting tot aansluiting bij het pensioenfonds PGGM, is niet alleen van belang hetgeen partijen voor ogen stond maar ook de wijze waarop aan de overeenkomst uitvoering wordt gegeven. Een ander etiket op een arbeidsovereenkomst plakken wijzigt de kwalificatie als arbeidsovereenkomst dus niet.

Waardering nabestaandenpensioen bij eigen beheer blijkt in de praktijk problematisch te zijn. Op grond van jurisprudentie (o.a. LJN: AF3395 Hof Arnhem d.d. 16-12-2002.) is het fiscaal niet toegestaan, ondanks de realiteit van de verplichting, te reserveren voor een direct ingaand tijdsevenredig nabestaandenpensioen. Er bestaat, aldus het Hof, geen redelijke mate van zekerheid dat het risico van vooroverlijden daadwerkelijk tot uitgaven zal leiden. Voor een uitgesteld nabestaandenpensioen mag (uiteraard) wel gereserveerd worden.

De informatie over pensioenopbouw voor zelfstandigen had medio juni naar de Tweede Kamer gezonden moeten worden, zo stond in ons op 22 juni gepubliceerde infomagazine. Op 22 juni liet minister Donner de Tweede Kamer per brief (kenmerk AV/PB/2007/20504) echter weten, dat het onderzoek nog niet was afgerond en dat hij na het zomerreces zou berichten over de uitkomsten van het onderzoek naar de pensioenopbouw voor zelfstandigen.

Wetsvoorstel fiscale facilitering banksparen ten behoeve van pensioenopbouw of aflossing eigenwoningschuld is op 5 juli j.l. door de Tweede Kamer aangenomen. De kern van de wet is 'een einde maken aan de gedwongen winkelnering bij verzekeraars voor fiscale facilitering', aldus de initiatiefnemers (TK 30 432 nr. 14 pag. 1). Met pensioen, een tweede pijlervoorziening in de zin van de pensioenwet, heeft dit wetsvoorstel niets te maken, reden waarom wij het gebruik van de term pensioenopbouw onjuist achten. Het gaat (deels) over sparen voor de oude dag. De SP vindt dat het strikt genomen zelfs geen oudedagsvoorziening is vanwege het ontbreken van dekking voor het langlevenrisico (TK 30432 nr. 11 pag. 3). Het gaat om gefaciliteerd banksparen met een geheel eigen karakter. De opbouw van de spaarrekening is, volgens de Raad van State in haar advies, analoog aan de lijfrente maar op wezenlijke onderdelen daarvan verschillend (TK 30432 nr. 4 pag. 1). De Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) heeft kritiek op enkele van een bankproduct afwijkende aspecten zoals de opnamemogelijkheden, de bandbreedte bij stortingen en de regeling bij overlijden (TK 30432 nr. 14 pag. 11). Het is een derde pijlerproduct met geheel eigen kenmerken. Het is geen alternatief voor een lijfrenteverzekering maar iets anders; een lijfrenterekening (met overlap).

Terugvordering van onverschuldigde uitkering invaliditeitspensioen werd door de kantonrechter te Nijmegen op 1 juni j.l. (LJN; BA6373) toegewezen maar alle overige vorderingen van de uitvoeringsinstantie werden afgewezen. De weg kwijtraken in een bureaucratie kun je iemand moeilijk verwijten, aldus de kantonrechter. Als gevolg van herhaalde, nogal onoverzichtelijke organisatie- en naamswijzigingen bij de uitvoeringsorganisatie terwijl er bovendien nog sprake is van bemoeienis van het bedrijfstakpensioenfonds en niet duidelijk is hoe en wanneer de gedaagde geïnformeerd is over diverse wijzigingen komt de kantonrechter tot het oordeel, dat de kosten van de procedure nodeloos zijn gemaakt.

Een beschikbare premieregeling met rendementsgarantie op pensioendatum moet ook tijdsevenredig opgebouwd en gefinancierd worden. Aldus oordeelde de Rechtbank Rotterdam in een geschil tussen de Nederlandsche Bank (DNB) als toezichthouder en de Stichting Voorzieningsfonds Getronics (Getronics) als pensioenuitvoerder (LJN: BA8328) op 20 juni j.l.. In tegenstelling tot Getronics was DNB van mening, dat bij tussentijds ontslag niet art. 8 lid 10 PSW (premievrije aanspraak op voet van de betaalde bijdragen) maar artikel 8 lid 2 PSW (premievrije aanspraak gelijk aan de som van de jaarlijkse stortingen vermeerderd met de gegarandeerde rente per einddatum) van toepassing was. In termen van de Pensioenwet was er dus sprake van een kapitaalovereenkomst en niet van een premieovereenkomst.

Door de introductie van een API wil de regering de uitgangspositie van Nederland op de Europese markt voor pensioenen verstevigen, aldus minister Donner in zijn brief van 29 mei 2007 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten Generaal. Een API is een Algemene Pensioeninstelling, die in de achtergrondnotitie "Modernisering van het uitvoeringsmodel voor pensioenregelingen" van het Ministerie van SZW uit december 2006, geïntroduceerd wordt. Het wordt daar beschreven als een IORP naar Nederlands recht, niet zijnde een pensioenfonds. Onder een IORP (Institution for Occupational Retirement Provisions) wordt verstaan een pensioenuitvoerder in de zin van de Europese richtlijn 2003/41/EG (zie ons infomagazine 2005.3 en 2005.6), ook wel de pensioenfondsenrichtlijn of IORP-richtlijn genoemd. Een API kan naast pensioenfondsen en verzekeraars ook pensioenregelingen uitvoeren. Het voordeel van een API is, dat ze niet is onderworpen aan de beperkende bepalingen van de huidige Nederlandse wetgeving maar zal functioneren binnen de normen van de Europese richtlijn. Dit betekent geen domein- en productafbakening, geen markt en overheidsbepalingen (Wet BPF 2000), geen verbod op ringfencing e.d.. Ook verzekeraars en pensioenfondsen mogen een API oprichten. De introductie van de API vereist wel nog de nodige wet- en regelgeving.

Over de mogelijkheden voor zelfstandigen van pensioenopbouw in de tweede pijler zou medio juni nadere informatie komen, aldus minister Donner in zijn brief van 29 mei 2007 (zie ook hierboven). Medio juni is inmiddels geweest maar nog steeds hebben wij geen nadere informatie gezien. In ons volgende infomagazine dan misschien!?

Een besluit over het voorstel van de Europese Commissie voor een Portability Richtlijn (zie ons infomagazine 2006.04), een Europese richtlijn gericht tegen het belemmeren van arbeidsmobiliteit middels pensioenregelingen, is op 30 mei j.l. uitgesteld omdat Nederland dreigde een veto uit te spreken. Nederland had reeds op 16 mei in de vergadering van het comité van permanente vertegenwoordigers laten weten een algemeen voorbehoud bij de gehele tekst te handhaven. Probleem is de sterk uitgeholde tekst en de per lidstaat sterk uiteenlopende gevolgen. Zo is de "meeneembaarheid van verworven pensioenrechten", de facto, alleen van toepassing op gekapitaliseerde regelingen, zoals in Nederland, Engeland en Ierland.

Taakafbakening pensioenfondsen en verzekeraars blijft gehandhaafd, dat is een van de conclusies die de regering trekt uit de adviezen van de heren mr. B.J. Drijber en prof. dr. A.W.A. Boot inzake de modernisering van het uitvoeringsmodel voor pensioenregelingen. Ook de markt en overheidsbepalingen uit de Wet BPF 2000 (art. 5 t/m 7) blijven in stand, zij het, dat artikel 5 zodanig gewijzigd wordt, dat de mogelijkheid ontstaat, dat werknemers beter geïnformeerd kunnen worden over financiële producten, die naadloos aansluiten op hun persoonlijke pensioensituatie. Centraal staat voor de overheid de houdbaarheid van de verplichtstelling van een bedrijfstakpensioenfonds. Na de introductie van de API (zie hierboven) zal het kabinet bekijken of er aanleiding is de vormgeving van de verplichtstelling te heroverwegen.

ABP en PGGM schuldig bevonden aan overtreding van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet BPF 2000). Het gaat om overtreding van artikel 5, gebruik (laten) maken van naam/merk door derden (i.c. Loyalis en Careon), artikel 7 lid 1, uitsluitend verstrekken van informatie over regelingen die door het bedrijfstakpensioenfonds zelf worden uitgevoerd of informatie van algemene aard, en wat betreft ABP ook van artikel 6 lid 4, het suggereren om gegevensverstrekking aan Loyalis toe te staan. Dit waren de uitspraken van de Rechtbank Rotterdam op 5 april j.l. (LJN: BA3134 en BA3126) in de zaken die ABP en PGGM hadden aangespannen tegen De Nederlandsche Bank N.V. (DNB) naar aanleiding van de door DNB opgelegde (fikse) boetes. Door bij de invoering van de levensloopregeling deze artikelen te overtreden was er volgens DNB sprake van oneerlijke concurrentie bij het aanbieden van de levensloopregeling ten opzichte van andere aanbieders. De Rechtbank was het daar grotendeels mee eens.

Kostwinnersfranchise ook in hoger beroep toegestaan. Nadat de kantonrechter in Heerlen op 6 juli 2005 geoordeeld had, dat de kostwinnersfranchise was toegestaan (LJN: AT8795, zie ons infomagazine 2005.07) heeft nu ook het Hof Den Bosch in haar uitspraak van 3 april 2007 (LJN: BA2449) in dezelfde casus geoordeeld, dat het toepassen van de kostwinnersfranchise niet tot verschillend pensioenresultaat leidt, en dus niet strijdig is met artikel 141 EG-verdrag (gelijke beloning van mannen en vrouwen). Zowel de alleenverdiener als de tweeverdiener krijgen evenveel pensioen en derhalve is er geen verboden onderscheid gemaakt.

50% van een pensioenaanspraak is heel iets anders is dan 50 % van de pensioenreserve, maar dat blijkt niet bij iedereen bekend te zijn. Zo blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 09-02-2007 (LJN: AZ2658) dat het Hof Amsterdam bij beschikking van 24-11-2005, hersteld bij beschikking van 02-03-2006, vaststelt dat de helft van het tijdens het huwelijk opgebouwde pensioen op basis van de WVP (Wet Verevening pensioenrechten bij scheiding) gelijk is aan 50% van de pensioenreserve. Mr. Ruben Stam merkt in zijn artikel in Pensioenmagazine van april 2007 hier over op, dat zeer waarschijnlijk sprake is van slechte procesvoering. De kans, dat de conclusie van het Hof klopt is statistisch nagenoeg nihil, juridisch dus niet. De partijen in de uitspraak van de Rechtbank Zwolle d.d. 18-10-2006 AZ 9746 (publicatie 10-04-2007) stellen de waarde van 70% nabestaandenpensioen gelijk aan 70% van de pensioenreserve voor het ouderdomspensioen. Een kleine rekensom leert al, dat hier waarschijnlijk sprake is van een fout van meer dan € 100.000. De verwijzing naar deskundigen in deze laatste uitspraak kan nog tot grote verrassingen leiden. Over beroepsfouten gesproken!!

Pensioen in beleggingseenheden is vanaf 1 januari 2008 geen pensioen meer in de zin van de Pensioenwet (PW). Dan treedt artikel 11 PW in werking. Volgens artikel 12 IPW is dat niet van toepassing op de tot die datum verworven pensioenaanspraken. Ruim voor 1 januari 2008 zal nog uitsluitsel gegeven worden in hoeverre overgangsrecht wenselijk is voor op 1 januari 2008 bestaande pensioenpolissen (brief DB 2006-396U d.d. 4 december 2006).

Koempels eisen de opbrengst van 65 miljoen op die de verkoop van “hun” pensioenfonds AZL oplevert. Dit was en is, kort samengevat, de tendens van de reacties op de verkoop van AZL. Zonder specifiek op de kwestie van AZL in te gaan, daartoe ontbreekt het ons aan relevante informatie, is de kwestie van het recht op pensioen(reserve)overschot al vaker aan de orde geweest. Zo was er in 1976 het arrest Zwanenburg-Organon / Pensioenrisico (HR 10978) en in 1994 het arrest Bensdorp / Progress (HR 15520). De kern van deze uitspraken zouden wij willen typeren als “recht op pensioenaanspraken en niet op de dekking van deze aanspraken”. Overigens zien we dit uitgangspunt wel vaker terug in de pensioenjurisprudentie.

Geen tijdsevenredige opbouw vereist voor premieovereenkomsten in de nieuwe Pensioenwet (PW) maar wel volstrekte transparantie wat betreft welk deel van de betaling kosten en welk deel premie is (PW art. 17 c.q. TK 30 413 nr. 3 pag. 158). Dit is uiteindelijk geregeld in artikel 2 lid 2 van het Besluit uitvoering Pensioenwet en Wet verplichte beroepspensioenregeling van 18 december 2006, dat per 1 januari 2008 in werking treedt. Uiteraard dienen kosten- en premieverdeling wel getoetst te worden aan andere wetten zoals fiscale regelgeving en de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid. Voor kapitaalovereenkomsten moet na b.v. 10 jaar (bij 40 opbouwjaren) 25% eindkapitaal zijn opgebouwd (TK 30 413 nr. 3 pag. 186). Naar onze mening betekent dit dat b.v. unit linked en universal life polissen niet meer gebruikt kunnen worden als pensioenpolissen bij een kapitaalovereenkomst. Tijdsevenredige financiering wordt geregeld in het financieel toetsingskader onder ”technische voorzieningen” (PW hoofdstuk 6 artikel 126 en 133 voor pensioenfondsen en de Wet Financieel Toezicht artikel 3.67 voor verzekeraars).

De fiscale begrenzingen van kapitaalovereenkomsten in de zin van de PW zijn conform het Besluit van 19 december 2003, nr. CPP2003/1648M. Aldus reageerde minister Zalm in zijn brief van 4 december j.l. op het advies van 19 juni 2006 van de 'Adviescommissie fiscale behandeling pensioenen inzake PW in relatie tot fiscale regelgeving' om fiscale begrenzing van de kapitaalovereenkomst aan te geven. Dat wil zeggen dat de fiscale begrenzingen van de oude "streefregeling" van toepassing zijn op de nieuwe kapitaalovereenkomst. Wel zal het begrippenkader van dit besluit aan de PW worden aangepast.

In de verzekeringswereld wordt vooral naar het product gekeken en minder naar de arbeidsrechtelijke kant en dat heeft schrijnende gevolgen, is een stelling van Paul van der Heide, onafhankelijk pensioenadviseur uit Dordrecht, in het voorpagina-artikel van Bavam Balans van maart 2007, een uitgave van BAVAM, de gespecialiseerde verzekeraar van aansprakelijkheidsrisico's voor assurantietussenpersonen. Het gaat uiteraard over de verhoogde aansprakelijkheidsrisico's als gevolg van de complexer wordende pensioenmaterie en de invoering van de Pensioenwet in het bijzonder. De waarschuwing is om de complexiteit niet te onderschatten en meer aandacht te besteden aan advies dan aan verkoop. ”Een pensioenvoorziening is een arbeidsvoorwaarde en het product dat daaraan hangt is feitelijk het sluitstuk”, aldus Paul van der Heide.

Pensioenaanspraken bij faillissement niet volledig gegarandeerd , maar er moet wel een minimale bescherming zijn op grond van artikel 8 van de insolventierichtlijn (80/987EEG). Deze uitspraak deed het Hof van Justitie EG op 25 januari j.l.. De maatregelen van een lidstaat kunnen bestaan uit een verzekeringsplicht en/of een waarborgfonds. De door het Verenigd Koninkrijk genomen maatregelen waren volgens het Europese Hof, in tegenstelling tot de mening van Nederland, onvoldoende. De bepalingen konden er toe leiden, dat de rechten van werknemers voor minder dan de helft gewaarborgd bleken. In Nederland voldoet de wet, volgens het Expertisecentrum Pensioenrecht van de VU, wel aan het vereiste minimum aan bescherming. Nederland kent enerzijds een verzekeringsplicht, artikel 23 Pensioenwet, en anderzijds een waarborgfonds in de vorm van de overnemingsplicht door het UWV op grond van artikel 64 lid 1 sub c WW.

Afstorten pensioenreserve in eigen beheer bij scheiding op basis van redelijkheid en billijkheid is reeds in ons infomagazine van februari 2005 besproken. Op 9 februari j.l. kwam een dergelijke kwestie weer aan de orde bij de Hoge Raad (R06/021HR). Daar (advocaten van) partijen het erover eens waren, dat afstorting in beginsel plaats dient te vinden kwam deze rechtsopvatting, die geen expliciete wettelijke grondslag heeft, niet aan de orde bij de Hoge Raad. Daar de Hoge Raad oordeelde dat de klachten niet tot cassatie kunnen leiden conform artikel 81 Wet op de rechterlijke organisatie, werd het beroep verworpen en bleef het oordeel van het gerechtshof te Amsterdam, dat gebaseerd was op de overeenstemming tussen partijen, dat afstorting in beginsel plaats dient te vinden, gehandhaafd. Het is nu wachten op de volgende, principiële, uitspraak.

Vrijwillige voortzetting van de pensioenregeling na ontslag is voor een zzp'er op grond van artikel 54 lid 2 Pensioenwet (PW) gedurende 10 jaar mogelijk. Op grond van artikel 10a van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (UBLB) c.q. besluit CPP2002/1303M d.d. 20 november 2002, is dat fiscaal gedurende ten hoogste drie jaar mogelijk. Vooralsnog zal de Minister van Financiën echter niet overgaan tot aanpassing van het UBLB (zie EK 30 655 C pag. 5). Dit zal echter worden meegenomen in het lopend onderzoek naar de mogelijkheden voor de opbouw van pensioen voor zelfstandigen, dat uiterlijk 1 april 2007 naar de Tweede Kamer wordt gezonden.

Fiscale begunstiging van pensioenovereenkomsten enkel met in eigen land gevestigde pensioeninstellingen is in strijd met de Europese regelgeving, aldus luidde het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen tegen Koninkrijk Denemarken (zaak C-150/04) van 30 januari 2007.

Geen fiscale maatregelen met betrekking tot beschikbare premiestaffels ter voorkoming van leeftijdsdiscriminatie of versobering van pensioenregelingen als gevolg van de verplicht gestelde toetredingsleeftijd van 21 jaar in de Pensioenwet. Dat deelde Minister Zalm mee in een brief van 4 december 2006 (DB 2006-396U). Hierbij verwees hij naar de uitspraak van de CGB (2006-177) van 31 augustus 2006. De voorstellen van de Adviescommissie fiscale behandeling pensioenen, fiscale rekenrente verlagen naar 3% of toestaan fiscaal bovenmatig staffelpercentage voor 21-25 jarigen, wenst de minister niet over te nemen.

Pensioenwet (PW) in werking getreden conform het in Staatsblad 2006 707 gepubliceerde koninklijk besluit van 18 december 2006. Dit houdt in, dat de meeste artikelen per 1 januari 2007 in werking treden. Andere artikelen, zoals de gelijkstelling van partnerpensioen voor gehuwde en ongehuwde partners (artikel 15 16 PW), treden per 1 januari 2008 pas in werking. Het artikel over uitruil van ouderdomspensioen in partnerpensioen (art. 55 61) gaat deels in per 1 januari 2008 (recht op uitruil) en deels per 1 januari 2009 (verplicht aanbod door pensioenuitvoerder). Tot slot zijn er nog diverse artikelen, die voor pensioenfondsen en verzekeraars op verschillende data ingaan, zoals de bepaling van het karakter van de overeenkomst (artikel 9 10 PW), die voor pensioenfondsen per 2008 en voor verzekeraars per 2009 ingaat.

Nummering van de artikelen in de Pensioenwet , zoals wij hiervoor al lieten zien, is vóór de plaatsing in het Staatsblad opnieuw vastgesteld op grond van artikel 73 Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet (IPW). Het is dus even opletten welke nummering bedoeld wordt, indien in de litteratuur naar een bepaald artikel uit de PW wordt verwezen.

Waardeoverdracht pensioen directeur-grootaandeelhouder (dga) na invoering PW is mogelijk zolang aan de fiscale voorwaarden wordt voldaan en behoeft geen aanpassing van artikel 19b lid 2 Wet LB 1964 (brief DB 2006-396U d.d. 04-12-2006). Daar op grond van artikel 8 IPW in 2007 de PSW nog van toepassing is op de dga, aan wie op 1 januari 2007 al een pensioentoezegging is gedaan, geldt tot 1 januari 2008 (deels) nog de voorwaarde van toegelaten verzekeraars uit artikel 32a lid 1 sub c, 32b lid 1 sub c en 32ba lid 1 sub f PSW. Het gaat om waardeoverdracht als dga, van eigen beheer naar verzekeren en andersom, en dus niet om overdracht van of naar werknemerspensioen in de zin van de PW. In tegenstelling tot voorheen is straks niet alleen overdracht van eigen beheer naar een verzekeraar toegestaan (PSW!) maar ook overdracht van een verzekeraar naar eigen beheer. De vraag is natuurlijk of de verzekeraar meewerkt. Daar medewerking niet altijd het geval zal zijn is deze vraag dus relevant voor de keuze van de verzekeraar.